Por José Sidney Andrade dos Santos
A recente decisão atribuída ao Ministro Alexandre de Moraes, no sentido de impor ao ex-presidente Jair Bolsonaro uma espécie de “prisão domiciliar por 90 dias”, suscita profundas e legítimas inquietações no campo jurídico. Não se trata aqui de defender pessoas, mas de proteger princípios. Quando o Direito é tensionado ao limite por decisões criativas, o que se coloca em risco não é apenas o indivíduo, mas o próprio Estado de Direito.
A primeira e mais evidente questão é: onde está prevista, no ordenamento jurídico brasileiro, uma medida dessa natureza? A resposta é desconcertante — não está. A legislação processual penal brasileira, bem como a Lei de Execução Penal (LEP), não contempla a figura de uma “prisão domiciliar temporária com prazo certo de 90 dias” como sanção autônoma ou medida cautelar típica nesses moldes.
O Código de Processo Penal prevê medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), entre elas o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga. Já a prisão domiciliar, em sentido estrito, aparece como substitutiva da prisão preventiva em hipóteses muito específicas (como idade avançada, doença grave, gestantes, entre outras). Em nenhum momento se estabelece uma espécie de “pena antecipada” com prazo arbitrariamente fixado, desvinculada das balizas legais.
A LEP, por sua vez, regula a execução da pena após o trânsito em julgado da condenação, e também não admite essa inovação. Criar uma medida restritiva de liberdade sem previsão legal expressa fere frontalmente o princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição Federal), segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei.
Mais grave ainda é a possível violação ao devido processo legal. O Direito Penal e Processual Penal são regidos pelo princípio da taxatividade: não há espaço para analogias criativas que ampliem o poder punitivo do Estado. Quando um magistrado passa a atuar como legislador, instituindo medidas não previstas, abre-se um perigoso precedente de arbitrariedade institucional.
O argumento de “excepcionalidade do caso” não pode servir como salvo-conduto para a ruptura das garantias fundamentais. A história jurídica mundial demonstra que os maiores abusos nasceram justamente sob o pretexto de situações excepcionais. O Direito não pode ser moldado ao sabor das circunstâncias ou das preferências ideológicas de quem julga.
Outro ponto que merece crítica é a insegurança jurídica gerada por decisões dessa natureza. Se hoje se admite a criação de uma “prisão domiciliar por 90 dias” sem respaldo legal, o que impedirá, amanhã, a instituição de outras medidas igualmente estranhas ao sistema normativo? O risco é a substituição do Estado de Direito por um Estado de decisões.
Não se nega que o Judiciário possui poderes cautelares. Contudo, tais poderes não são ilimitados. Eles devem se submeter à Constituição e às leis. A criatividade judicial, quando ultrapassa os limites normativos, deixa de ser virtude e passa a ser vício institucional.
Por fim, é preciso recordar que o Direito não é instrumento de vingança, nem de afirmação de poder. Ele é, antes de tudo, um sistema de garantias. Quando essas garantias são relativizadas, ainda que contra alguém impopular, todos os cidadãos passam a estar em risco.
A democracia não se mede apenas pela punição de seus adversários, mas pela fidelidade às regras, mesmo quando isso contraria interesses imediatos. O verdadeiro teste do Estado de Direito não está em como ele trata os justos, mas em como ele trata aqueles que são alvos de reprovação pública.
Se o Direito for flexibilizado hoje, ele poderá ser esmagado amanhã.
E quando isso acontecer, já não haverá mais a quem recorrer.
Dr. Jose Sidney Andrade dos Santos
Filosofo, Sociologo, Escritor, Psicanalista
